Frais de l'arbitrage / Pouvoirs du tribunal arbitral / Types de frais compris dans les frais normaux exposés par les parties : honoraires et dépenses de conseils ; honoraires et dépenses d'experts-témoins; frais de déplacement et autres dépenses des témoins ; autres dépenses exposées pour la préparation de l'affaire / N'entre pas dans ces frais le temps passé par l'une des parties /Répartition des frais entre les parties

'Afin de prononcer une sentence sur les frais, le tribunal arbitral doit considérer les points suivants :

a. Sur quels types de frais le tribunal arbitral a-t-il le pouvoir de rendre une sentence?

b. Dans quelle proportion ces frais doivent-ils être à la charge de l'une ou de l'autre partie?

c. Quel est le montant exact des frais imputables à chaque partie?

En réponse à la première question, la règle définissant le pouvoir du tribunal arbitral de rendre une sentence sur les frais est contenue dans l'article 20 du Règlement de la CCI (...).

Aux termes de l'article 20 du Règlement de la CCI, les « frais » peuvent donc comprendre trois éléments :

a. les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs de l'arbitrage ;

b. les honoraires et frais des experts ; et

c. les frais normalement engagés par les parties pour leur défense.

Pour ce qui est de la première catégorie, les frais administratifs du présent arbitrage et les honoraires et frais des arbitres sont fixés par la Cour d'Arbitrage de la CCI.

Pour la deuxième catégorie - honoraires et frais des experts - l'avis du tribunal arbitral est que les honoraires et frais des experts que vise l'article 20(2) du Règlement de la CCI sont les honoraires et frais d'experts nommés par le tribunal arbitral lui-même en vertu de l'article 14(2) du Règlement de la CCI. Comme le tribunal arbitral n'a fait appel à aucun expert, il ne sera rien imputé dans cette catégorie (ce qui, cependant, ne veut pas dire qu'il n'y ait pas eu de témoins faisant fonction d'experts présents dans cet arbitrage. Bien au contraire, les deux parties en ont fait comparaître plusieurs. Mais les rémunérations et frais de ces témoins seront considérés par le tribunal arbitral comme entrant dans la troisième catégorie).

Quant à la troisième catégorie - les frais normaux encourus par les parties pour leur défense - il appartient au tribunal arbitral de déterminer quels genres de frais y entrent, dans quelle proportion ces frais devront être supportés par l'une ou l'autre partie, et si les coûts invoqués par les parties pour des frais de ce genre sont « normaux ».

Quant à savoir quels genres de dépenses entrent dans les frais que des parties engagent normalement pour leur défense, le Règlement de la CCI n'offre aucune ligne directrice et la doctrine est également fort pauvre sur ce sujet. Les précédents passés en revue peuvent pratiquement justifier n'importe quelle démarche adoptée par un tribunal arbitral.

Le tribunal arbitral doit donc lui-même interpréter les mots « frais normaux ». Le tribunal arbitral estime en conséquence que les frais normaux engagés par une partie sont ceux qu'elle devrait normalement assumer en vue de préparer et de présenter sa cause dans l'instance arbitrale ; ces frais comprennent :

a. les honoraires et frais des conseils engagés pour représenter la partie dans l'instance arbitrale ;

b. les honoraires et frais des témoins experts auxquels il est fait effectivement appel (en personne ou par l'entremise de témoignages écrits) pour présenter la cause ;

c. les frais de voyage, de séjour et autres frais accessoires de témoins de faits ; et

d. toutes autres dépenses encourues pour préparer et présenter la cause, telles que frais de téléphone, de télécopie ou de traduction.

Les frais engagés pour la défense d'une partie ne comprennent aucune rémunération pour le temps consacré à l'arbitrage par la partie elle-même, ni par ses directeurs, employés, représentants et agents. Les arbitrages occupent inévitablement le temps des parties et de leur personnel mais de l'avis du tribunal arbitral ces frais ne font pas partie des frais de la procédure.

Ayant défini quels types de frais il faut prendre en considération pour sa sentence, le tribunal arbitral doit trancher la question suivante : dans quelle proportion ces frais doivent-ils être à la charge de l'une ou de l'autre partie ?

Cette répartition exige, de l'avis du tribunal arbitral, que l'on considère deux facteurs : 1) le temps et l'argent dépensés pour le procès et 2) les résultats obtenus par les deux parties. Idéalement l'on comparerait exactement les sommes dépensées pour chaque cause afin de répartir chacune de ces sommes en fonction du succès remporté par les parties pour chacune de leurs prétentions.

Deux problèmes au moins résultent de tout essai pour suivre cette voie idéale. En premier lieu il est impossible au tribunal arbitral de déterminer avec une certaine précision, à partir des pièces présentées par les parties les frais consacrés à chaque demande. En second lieu, le « succès par demande », mesuré avec une exactitude mathématique, ne traduit pas nécessairement la nature et la complexité d'une prétention donnée et n'indique pas si, en fin de compte, la dépense de temps et d'argent a été justifiée.

C'est pourquoi le tribunal arbitral a rassemblé l'ensemble des facteurs pertinents et produit ce qu'il croit être une synthèse raisonnable pour arriver à un partage entre les parties des frais du présent arbitrage. A cette fin, le tribunal arbitral a divisé cet arbitrage en dix « sous-instances »: le litige initial sur la compétence, les demandes A.B. (y compris le litige sur la compétence B-2), C. D. E. F. G. H. et enfin - groupés en une seule instance - les intérêts et frais généraux.

Le tribunal arbitral analyse ensuite trois méthodes de répartition des frais de l'arbitrage dans les dix sous-instances :

Méthode 1 : Suivre la méthode de la demanderesse qui détermine en premier lieu les frais directement encourus dans chaque sous-instance ; puis déterminer le pourcentage de chaque somme directement imputable par rapport au total, afin de préciser le pourcentage de chaque sous-instance ; et enfin, sur la base des pourcentages pour chaque sous-instance, répartir parmi les sous-instances les frais restants qui ne peuvent être imputés.

Méthode 2 : Définir un pourcentage de répartition pour chaque sous-instance en comparant la somme réclamée ou la somme totale demandée. (Cette méthode a dû être aussitôt modifiée. La demande H, par exemple, concernait, en termes relatifs, une somme énorme mais sa présentation était relativement simple. L'inclusion de la demande H dans cette analyse aurait faussé les résultats).

Méthode 3 : Déterminer le pourcentage de répartition pour chaque sous-instance en comparant le nombre de jours d'audience consacré à chaque sous-instance au nombre total de jours d'audience.

Après avoir procédé aux analyses expliquées ci-dessus, le tribunal arbitral a fixé les pourcentages suivants pour la répartition des frais entre les sous-instances :

L'étape suivante consiste à déterminer le succès relatif de chacune des parties, par sous-instance. Ceci non plus n'est pas un exercice strictement mathématique. Le tribunal arbitral doit parvenir à une synthèse raisonnable tenant compte non seulement du résultat effectif de chaque demande mais aussi des questions de fond propres aux différentes demandes ainsi que de leur complexité relative et du temps exigé par chacune d'elle en comparaison de la somme recouvrée.

Les frais de certaines sous-instances, ou la demanderesse n'a rien obtenu - par exemple la Demande E - doivent être simplement supportés par la demanderesse. Pour les demandes A et C, en revanche, la demanderesse n'a obtenu qu'une fraction de ce qu'elle réclamait; le tribunal arbitral est néanmoins d'avis que les frais des sous-instances A et B doivent être partagés par moitié, vu la valeur intrinsèque des demandes et les difficultés inhérentes à la présentation de celles-ci. Les coûts de la demande B devront cependant être supportés intégralement par la demanderesse. Celle-ci a obtenu quelque chose mais, de l'avis du tribunal arbitral, cette récupération n'a pas justifié l'énorme dépense de temps et d'argent consacrée à la présentation de cette demande.

Enfin, en divisant le pourcentage de répartition défini par le tribunal arbitral pour chacune des sous-instances selon le succès obtenu pour chaque partie dans chaque sous-instance comme il est exposé ci-dessus, la proportion du partage des frais entre les parties s'est établie comme suit :

Ainsi le tribunal arbitral estime que 85 % des frais du présent arbitrage doivent être supportés par la demanderesse et 15 % par la défenderesse.

Il ne reste plus qu'à déterminer les frais réels de l'arbitrage et à imputer ces frais à chacune des parties selon les pourcentages fixés par le tribunal arbitral.

(…)

Comme il est dit [ci-dessus], il n'y a pas à répartir des honoraires et frais d'experts tels ceux visés par l'article 20(2) du Règlement de la CCI.

Quant aux frais normaux engagés par les parties pour leur défense, le tribunal arbitral adoptera une démarche légèrement différente. Plutôt que d'analyser dans le détail voulu les notes de frais massives des deux parties, ce qui alourdirait encore le coût d'un arbitrage déjà très onéreux, le tribunal arbitral prendra comme base l'hypothèse que les frais normaux des parties dans cet arbitrage ont été, ou auraient dû être, du même ordre de grandeur. C'est pourquoi, au lieu d'obliger la demanderesse à payer 85 % des frais normalement engagés par la défenderesse et de lui restituer 15 % de ses propres frais normaux, le tribunal arbitral décide que la demanderesse supportera l'intégralité de ses frais propres mais seulement 70 % (soit 85-15 pour cent) des frais normalement engagés pour sa défense par la défenderesse.

Le dernier pas à accomplir avant de rendre la sentence sur les frais consistera donc à déterminer le montant exact des frais normalement engagés par la défenderesse, dont 70 % doivent être supportés par la demanderesse.

Comme il est dit ci-dessus, ces frais normaux ne comprennent aucune rémunération pour le temps consacré au présent arbitrage par les cadres et autres collaborateurs de la défenderesse. Cette même règle s'applique au temps passé par les représentants de la défenderesse, y compris ABC, ingénieur de la défenderesse pour ce projet.

De l'avis du tribunal arbitral ABC agissait dans cet arbitrage comme représentant de la défenderesse. Les notes d'honoraires et de frais du conseil ... de la défenderesse étaient adressées directement à ABC, non à la défenderesse, et ABC a fourni aux conseils les témoins de faits - et probablement une grande partie, sinon la totalité, des données de fait - nécessaires à la cause.

Ainsi ABC et les témoins fournis par ABC ont tout au long de l'arbitrage agi pour la défenderesse, dans une large mesure comme l'ont fait les employés de la demanderesse en faveur de celle-ci. C'est pourquoi le temps compté par ABC dans la présente affaire ne sera pas retenu. Seront toutefois retenues les dépenses de ABC spécifiquement imputables au présent arbitrage.

Compte tenu des considérations ci-dessus et après un examen attentif de la soumission de la défenderesse, le tribunal arbitral juge que les frais normalement engagés pour sa défense par la défenderesse dans le présent arbitrage sont les suivants :

a. Honoraires et frais des conseils de la défenderesse (…)

b. Honoraires et frais des témoins experts de la défenderesse (…)

c. Dépenses encourues par ABC dans le présent arbitrage (...)

d. Autres dépenses encourues par la défenderesse dans le présent arbitrage (...)

Le tribunal arbitral attribue à la défenderesse 70 % de ces sommes (...)'